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李易桐律师 李易桐律师,女,毕业于黑龙江大学,从业17年,曾获黑龙江省杰出法学人物、哈尔滨优秀律师、南岗区“六五”普法先进个人等殊荣,2009年创办黑龙江李易桐律师事务所,现任黑龙江黑龙江省法学会公司法协会副会长、黑龙江律... 详细>>

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律师姓名:李易桐律师

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律师文集

毛立新:每一场辩护都是绝处求生

    实际上,绝大多数情况下,刑事辩护律师都是处在“劣势条件下”。刑事辩护,常态是劣势下的逆袭,真正处于优势的情况,比较罕见。在此意义上,每一场辩护,都是绝处求生。

为什么说是绝处求生?从数据看,中国的无罪判决率不到1,最高的时候是0.9。似乎一千个案件中有一个无罪案件,也是不错的结局了。但实际上,并没有。因为绝大多数的无罪案件,其实是自诉案件。自诉案件的无罪率,达到了近10。自诉案件是由自诉人承担举证责任,自诉人一般很难完成举证任务,所以无罪率较高。剔除了自诉案件,公诉案件的无罪率是多少呢?大约在万分之左右,最多的时候接近万分之。也就是说,一万起公诉案件里边,顶多只有2至3起可能获得无罪之结果。

这就昭示了一个什么道理:刑事辩护的价值,绝不仅仅体现在无罪结果上。如果把无罪的结果作为追求目标,刑辩律师在绝大多数情况下,是屡战屡败。刑事辩护的价值,不仅仅在于无罪的结果,还在于过程。律师所提供的,是一种特殊的服务,这种服务是为了满足当事人、委托人的各种需求、诉求。他们的需求、诉求,首先是一个好的结果,但决不仅仅是结果,对于结果无法改变的案件,即使最坏的结果出现了,被告人甚至被判了死刑,但当事人及其家属仍然感谢律师为他们仗义执言,这也体现了刑事辩护的价值。比如说,我和张青松律师一起办理的刘某涉黑案,开完庭之后,去会见被告人,被告人起身鞠躬,对律师的努力,真诚地表示感谢。

为什么明知结局已定,还会感谢律师?第一个,律师的介入,保障了他的诉讼权利,使他成为一个诉讼主体,而非单纯的被审判客体;第二个,维护了他作为一个人的基本尊严;第三个,讲出了他想讲而讲不出来的话。这些,也是的刑辩律师的价值所在。面对强大的公安司法机关,辩护律师天然地处于劣势。再加上我们国家的流水作业式的刑事司法体制,公检法之间是兄弟关系——刘关张,而不是魏蜀吴,辩护律师的劣势地位就更加明显。

而且,案件经过长时间的侦查、审查起诉,到了审判阶段,基本上生米早已煮成了熟饭,再去发现和调取到新的证据、新的事实,已经十分困难,逆袭的难度可想而知。

大多数情况下,我们所面对的,是侦查已经终结的案件,面对的是起诉书、一审判决书,和一摞摞的案卷材料,案件事实的认定,表面上几乎是铁板钉钉,难以逆转。即使在侦查阶段介入,律师的知情权和介入程度也十分有限,更没有资源和力量与侦查机关对抗,想另起炉灶去查明事实真相,难于上青天。更不用说,我们所面对的一些重特大案件,是已经被判处死刑的二审案件、死刑复核案件,当事人已经命悬一线。这种情况下,我经常给我的当事人或委托人说,现在已经是最坏的结果,我们需要放手一搏、绝处求生。

还有,前面几位老师都讲到了,辩护律师的处境,现在是仍然比较艰难。虽然在立法层面,辩护律师的诉讼权利在不断增加,但是这些权利的落实和保障,仍然非常薄弱,屡屡受到执法、司法机关的侵犯。任何一个警官、检察官、法官,甚至一个书记员,都有可能对律师呼三吆四,从内心里把律师视为异己,不尊重律师。更严重的,一些地方的执法、司法机关或人员公然违法,肆意侵犯辩护律师的阅卷权、会见权,律师在法庭上的发言也屡屡被无端打断等等。

还有就是辩护律师的执业风险。不仅仅是调查取证的风险,刑法第306条“律师伪证罪”的风险。其实,每个环节都有风险,从接待委托人开始,会见在押当事人,调查取证,案件信息发布等方面,风险无处不在。一旦遭受职业报复,即使定不了“律师伪证罪”,还有其他大量的罪名等着,泄露国家秘密罪、诈骗罪、扰乱法庭秩序罪等等,欲加之罪、何患无辞。

以上种种,说的都是辩护律师处于劣势的问题。因此,绝处求生,从劣势中寻找机会,寻找突破——这就是我们的日常工作。

那么,怎么样来寻找机会和突破?上午满运龙老师讲的美国证据法的内容,涉及到事实认定、司法证明等方面,非常好,但是过于专业,可能很多人一下子听不太明白,消化不了。这是因为,我们的法学院,在讲证据法的时候,这些内容在学校里是很少讲到的。大多是讲一讲各种各样的证据规则,而对于证据分析、逻辑推理、司法论证等原理和技术,基本上是不关注的,或者我们的教师本身也不具备这种技能。

讲到司法论证,稍微延伸一下,辩护是什么?辩护是要证明当事人无罪吗?不是。辩护不同于司法论证,它不是证成,而是反驳,是质疑。当然,辩护律师完全可以另起炉灶,提出另外一个版本的案情故事,来反驳控方的认定。但大多数情况下,不需要这样,只需要针对指控进行反驳。因为,控方要对指控承担完全的证明责任,而且要证明到“排除合理怀疑”的程度,而根据无罪推定原则,辩方毋须承担证明被告人无罪的责任,仅需反驳控方的指控,达到“合理怀疑”程度即可。

反驳的对象是什么?是控方的观点。前面说了,控方的观点,经过了侦、诉、审这么多诉讼阶段,基本是生米煮成了熟饭。这个结论,在法官的眼里,往往先入为主地认为,基本上是可靠的结论,不会有太大问题了。但是在辩护律师眼里呢?当然,根本不是这么回事,没有什么不可以质疑。控方的观点,往往体现在起诉书上。起诉书的核心内容,事实的认定从哪里来?又来自于侦查的结论。

侦查结论为什么不可靠——警惕“确证偏见”

接下来,讲一讲侦查认识论。侦查结论从哪里来的?发生了一起杀人案,怎么认定张三就是真凶?这涉及到司法认识论、侦查认识论的话题。刑事侦查、刑事诉讼的认识对象,是一个已经发生的,不可能重演的历史事件,重建案件事实的过程,是一个由果及因的推理过程。这一点,侦查学类似于考古学,都是对历史事件的重建。对于一个已经发生过的,控、辩、审三方(被告人除外)都不在现场的案件,要在法庭上重建、复原案件事实,本身就是个艰巨的任务。

怎么来重建案件事实?需要利用一个科学认识工具——假说,或者叫假设。一个刑事案件发生了,一个人在现场被杀了,警车呼啸而至,到了以后干什么?法医进行尸体检验、鉴定,技术人员进行现场勘查,侦查员开展调查访问。三项工作做完了,然后开会,汇总信息,分析案情。法医会介绍被害人的死因和死亡时间,并根据伤口、伤痕情况判断作案工具。接下来,技术人员介绍现场,发现和提取到哪些痕迹物证,据此判断作案人从哪里、以何种方式进入现场、离开现场,并据此分析作案人的人数、性别、年龄、身高、体能、是熟人还是陌生人等基本特征。还有就是现场走访的情况,有没有目击证人,有没有人在案发时听到什么声响,有没有发现什么可疑人物和迹象等。

在此基础上,侦查人员开始案情分析,就是根据已知的现场等情况,来分析、推断案件的性质,是自杀还是他杀;作案动机,是财杀、情杀,还是仇杀;是熟人作案,还是陌生人作案;犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、体能等基本特征;作案工具、作案手法、作案过程等等。分析出这些基本要素,就等于对犯罪嫌疑人进行了“画像”,然后据此划定一个侦查范围,开展更为深入细致的“摸底排队”。最初排查出来的人员,可能范围比较大,还需要逐一进行甄别,没有作案时间的一律排除,不具备作案动机、技能的也可以排除,最终剩下的,可能是真凶,就可以考虑采取鉴定、技术侦查、传唤讯问等公开或者秘密的侦查措施,最终确认犯罪嫌疑人。

在这个过程中,有没有可能出错?当然有可能,而且有较大可能。侦查推理需要借助“假说”这个工具,而“假说”其实包含着有罪推定的思维特征,侦查的起点就是怀疑嘛。在侦查过程中,一旦侦查人员先入为主地认定谁是真凶,就极易显然一种思维误区——“确证偏见”。 “确证偏见”是一种常见的心理误区,日常生活中比比皆是,司法认识活动中也不能避免。

一旦先入为主地认定了谁是真凶,接下来侦查讯问等取证活动,都会围绕证明“他是真凶”而展开。他拒不供述,警察不会认为是抓错了人,而是认为他在抗拒、狡辩,于是大刑伺候;问题是,如果他不是真凶,靠刑讯不能解决问题,他仍然供不出现场情况和作案过程,这时候诱供、指供就粉墨登场;其他证据,鉴定意见、证人证言等,也围绕这一目的展开,如果是能够证明他无罪的证据,不是被忽视,就是被隐藏,甚至被篡改。最终,口供和现场情况、证人证言等其他证据基本对上了,警察任务完成,案件貌似“铁证如山”,“真凶”被起诉到法庭。

问题是,一些所谓“铁案”,最终被证明是冤案,所谓“真凶”完全是无辜的。那么,需要反思一下,一个完全没有实施犯罪的人,最终怎么会形成口供等有罪证据,被送进监狱,甚至断头台呢?比如,佘祥林的老婆根本就没有死,10年后“亡者归来”证明了这一点,佘祥林根本没有实施“杀妻”,怎么成了“杀人犯”的呢?所谓“铁证”,又从哪来的呢?很显然,证据都是人为做出来的。

侦查人员基于一个先入为主的认定,在取证时,就会把所有证据往认定某人有罪上靠。出现了相反证据,或者矛盾,怎么办?要么是完全忽视、不理不睬,要么借助侦查手段,人为地排除无罪证据。佘祥林的老婆并没有死,而是流落到山东某地结婚生子,生活了十年。曾有证人作证说她还活着,但被警察以“伪证”名义抓起来,然后迫使证人改变证言。

还有伪造证据问题,几乎所有的冤案里都有故意伪造证据——福建陈夏影案、许金龙案、安徽余英生案等等, 无一例外,都有证据造假的问题。在许金龙案件里,警察伪造了一份关键证人的证言,最后经过鉴定,这份的证人证言的签名和指纹,都不是证人的。还有的案件,直接篡改鉴定意见,把被害人的死亡时间提前或延后,以便证明被告人具备作案时间。更多的情况,是隐藏无罪证据,现场提取的痕迹物证,经鉴定不是被告人所留,本来可以排除被告人作案,但这些证据被侦查机关隐藏,不入诉讼卷,不随案移送检察院、法院。但在真凶出现后,这些痕迹物证又出来了,成了认定真凶的依据。

这就是“确证偏见”的可怕之处,它会一步步误导侦查,直至陷入万劫不复、无可挽回的境地。冤案的平反,只能祈求苍天开眼,寄希望于“真凶落网”、“亡者归来”等小概率偶然事件。而从侦查认识论的角度看,“确证偏见”又非常容易发生,这是由侦查思维的特殊性所决定的。更不用说,影响和干扰侦查工作的,还有行政压力、人员素质、资源供给、社会舆论等方面,都会影响到侦查结论的准确性。

正因为此,立法本身,也体现出对侦查结论的不完全信任态度。如果侦查结论是完全可靠的,为什么还要设置审查起诉、一审、二审、死刑复核等诉讼程序?说明,在立法者看来,侦查结论仍然需要经过诉讼流程的反复检验,才能成本最终的裁判结论。

也正因为此,立法确立了无罪推定原则,以矫正“有罪推定”的思维倾向;设立了辩护制度,让辩护人作为一个对立面,不停地去敲打控方的观点和结论,不断地去质疑和反驳,促使公安司法机关反思其结论的正确性。只有这样,才能取得一个较为符合客观事实的、不枉不纵的结果。

总之,对控方的结论或观点,不必迷信,从证据到事实、到法律适用,都有可能出错,没有什么不可以质疑。

反驳的前提——洞悉控方的论证结构

对控方的结论或观点,仅有战略上的藐视,是不够的。还必须在技术上进行反驳。而反驳的前提,是要洞悉对方的论证逻辑,论点、论证和论证,究竟哪些方面有问题。我国的起诉书,基本是高度概括的,单纯从字面,很难看出背后的论证逻辑、推理过程。

这就需要辩护律师,透过高度概括的文字或纷繁复杂的案卷,来洞察控方论证的逻辑。论证的基本结构是什么?三段论。所有的法律课堂,都会讲到三段论。在司法中,三段论在两个层面被运用:一是事实认定,大前提是经验法则,小前提是已知事实,然后推倒出一个未知事实。举个例子,比如医学上有一个经验法则,水面漂的尸体,如果面朝上,一定是女尸;如果面朝下,一定是男尸。现在发现河里有一具尸体,是面朝上的,则可以推导出:死者是女的。

另外就是法律适用,大前提是法律规定,比如刑法规定故意伤害的判多少年。小前提是案件事实,比如认定张三伤害他人。推理结论就是:张三应犯故意伤害罪、应判多少年。

但我们学法律的人,如果至今还满足于这种简单、粗疏的三段论,已经out了。作为法律人,最起码要知道法律论证的基本结构。这里,首先介绍英国学者图尔敏的论证模式,该模式契合了法律论证的基本结构。这个论证结构图,能够为辩护律师实施反驳提供指引:可以提出例外主张,直接反驳结论;也可以反驳大前提,即认为法律的理解和适用有问题;还可以反驳小前提,即认为案件事实认定有问题。

另外,还要进一步深化认识,总结、归纳司法论证的基本结构,从证据(R)和结论(C)之间的关系看,基本有四种结构模式:一是线性结构,即R1→R2→R3→C;二是组合式结构,即R1+R2+R3→C;三是收敛式结构,即R1→C,R2→C,R3→C;四是发散式结构,即R→C1,R→C2,R→C3。

控方在出示证据的时候,往往是分组出示的。每一组证据,证明一个待证事实。律师在质证时,就要分析证据和待证事实之间的逻辑关系:这些证据,如何推导出待证事项的?论证的结构是什么,是否符合逻辑规则?懂得了司法论证的基本结构,就能够洞悉控方的论证逻辑,有针对性地提出质疑和反驳。

如果要做更为全面、细致的证据分析,可以借鉴美国证据学大家Wigmore的框图法。把犯罪构成要件作为待证事实,划分为几个层次,第一个层次的待证事实,第二个层次的待证事实等,然后把全案证据拆分,看哪些证据能够支持或者反对哪些待证事实,用图表的方法展示出来。这样的图表展示,对于综合分析全案证据,尤其是展示证据与待证事实之间的逻辑关系,是很有用的。通过这种展示,可以发现:所谓案件“证据链”,其实是“证据阵”,是立体的,而非线性的。

对于较为复杂的案件,完全用图表法来分析证据,是困难的,也是不必要的。图表法,主要是启示一种思维方式:要洞察控方的论证逻辑,每个待证事项,有哪些证据在支撑,背后的推理过程是什么。这样就能做到心中无数,进行及时、准确、有力的质证和反驳。

反驳的重要工具——注重逻辑

律师是法庭上的“刀客”,挥“刀”砍向的是,是控方论证的错误和薄弱环节。这就需要借助反驳的工具——逻辑。逻辑是中国人的短项,中国文化的先师们基本上都不注重逻辑。比如孔子讲,“巧言令色鲜矣仁”,就只是个主观论断,没有论据和推理过程。他还说:“父没,观其行;三年无改于父之道,可谓孝矣。”这里的逻辑也很奇怪。且不说“无改于父之道”是不是“孝”,为什么是“三年”,而不是“两年”或者“四年”等,论据和逻辑在哪里?因此,先贤的很多言论,在逻辑上,是经不起推敲的。

反驳的重要工具,是逻辑,尤其是要敏锐地发现对方的逻辑错误,从而证明其结论的错误和荒谬。常见的逻辑谬误很多,比如:预设谬误(复杂问语、预期理由),推不出(论据不足、缺乏逻辑联系、以相对为绝对等),类比推理(结论的或然性),稻草人谬误(歪曲论点、虚构论点),诉诸人身(人身攻击),循环论证(乞求论题),熏鲱谬误(转换论题逃避论证责任),双重标准(逻辑上缺乏一贯性)等等。

司法论证中,包括法庭辩论中,控方经常会出现上述逻辑谬误。由于时间问题,我就不再一一展开。总之,运用好逻辑这个工具,是刑辩律师必备的基本技能,这方面我们还普遍比较薄弱,需要加强训练和学习。

 

 

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