经典法律文书——民事上诉状之房屋买卖合同纠纷 作者：黑龙江李易桐律师事务所     时间：2017-03-28    来源：互联网

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民 事 上 诉 状

上诉人:李某某，女，XXXX年X月X日出生，国籍，美利坚合众国，系哈尔滨XXXX有限公司经理，现住——

被上诉人：哈尔滨XX房地产开发有限公司，现住——

法定代表人：XX，职务，XX。

上 诉 请 求

一、撤销XXXX人民法院作出的XXX民事判决书。

二、依法支持上诉人的全部诉讼请求。

三、由被上诉人承担一审、二审案件受理费。

事 实 和 理 由

一、上诉人与被上诉人签订的《认购书》不具有商品房买卖合同的属性，一审法院认定事实错误。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。首先，商品房买卖合同的一方主体应当是房地产开发企业（商品房买卖合同司法解释第一条），上诉人与被上诉人签订的《认购书》中房屋销售主体为XXXX销售中心，该主体企业类型不属于房地产开发企业，不具备销售商品房的权利能力和行为能力，没有资格与购买者签订商品房销售合同，合同主体不符合法律规定。其次，《认购书》中对“商品房的销售方式、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等均未约定”。即使对已经约定的部分，也承诺以正式《商品房买卖合同》为依据，不具备商品房买卖合同的主要条款。第三，上诉人与被上诉人在签订《认购书》后，被上诉人收受定金X万元而非购房款，不符合司法解释中要求按约定已收受购房款的要求。所以，双方签订的《认购书》不能认定为商品房买卖合同。

二、《认购书》的性质属于预约合同，未订立买卖合同是因为被诉人未取得商品房预售许可证明，被上诉人应当承担违约责任，上诉人要求解除合同双倍返还定金并赔偿损失，符合法律规定。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”上诉人与被上诉人签订的《认购书》中载明的合同名称、订立主体、相关条款均体现出该认购书性质属于预约合同。《认购书》备注中第4、5项约定：“本认购书项下，所未详尽设定之双方任何乙方权利义务 、无论面积、质量标准、交付使用时间、违约责任及其他，双方均同意以签署正式《商品房买卖合同》为依据，总房款多退少补；待双方签定《商品房买卖合同》及相关文件后，本认购书自动失效由甲方收回”。以上表述可以看出，双方签订认购书的目的是为将来订立商品房买卖合同作准备，充其量属于一种认购意向书，属于预约。

商品房买卖合同司法解释第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，双方最终未订立商品房买卖合同是因为被上诉人未取得预售许可，客观上无法签订买卖合同，即使签订也是无效合同，在上诉人无法预见其何时能够取得预售许可的情况下，为防止损失进一步扩大，采取解除合同的手段维护自身合法权益，符合司法解释中关于预约合同的法定解除条件，法院应判决合同解除。

既然《认购书》属于预约合同，是为订立本约而签订。预约合同中的定金性质则为定约定金，如因被上诉人原因导致本约不能订立，其当然应承担未订立本约的违约责任，即按定金罚则双倍返还上诉人已付定金并赔偿其它损失。

三、被上诉人收取X万元定金违反法律禁止性规定，应当返还。

《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”预售的前提是取得预售许可，被上诉人未取得许可即不符合商品房销售条件，收取上诉人的X万元定金违反该法律规定，应当予以返还。

三、一审法院越疽代苞，违反法定程序，超越职权范围为被上诉人收集证据，严重侵害上诉人合法权益。

一审法院审理查明，被上诉人于XXXX年X月XX日取得《商品房预售许可证》。本案在诉讼过程中，被上诉人既未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见和任何证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。在被上诉人没有出庭、没有提交证据、申请人没有申请调取的情况下，该份证据的来源无法确定，如果是一审法院主动调取，其行为显然违背谁主张、谁举证的民事诉讼举证责任分配原则，相当于法院为被上诉人调取证据，帮助被上诉人与上诉人进行诉讼对抗，违背司法中立、公平审判的原则，诉讼程序严重违法。同时，该份证据并未在法庭进行质证（判决书中未体现），来源不合法，真实性无法确定，不能作为认定案件事实的依据。

综上，一审法院对双方订立《认购书》性质认识错误，将其等同于商品房买卖合同，属于事实认定错误，继而导致适用法律错误。在诉讼过程中违背证据采信规则，以来源不合法，未经质证的证据证明案件事实，导致一审判决结果错误。请二审法院依法查清本案事实，准确认定《认购书》的法律性质，纠正一审程序错误，依法支持上诉人的全部诉讼请求。

此致

    XXXX人民法院

                               上诉人：

                            年   月    日

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